ARTIGO: DIREITOS FUNDAMENTAIS EM SUA EFICÁCIA
Hermes
A. Peixoto Jr.[1]
RESUMO
A
finalidade deste artigo é esclarecer de modo resolutivo como funciona a
estruturação dos direitos fundamentais e como se deve aplicar a interpretação
em relação a esses direitos. Com se verá, através da essência valorativa, os
direitos fundamentais têm como nomenclatura nuclear – princípios e regras. O
estudo da interpretação em relação à fundamentalidade formal e material conforma-se
no texto constitucional positivo. Um dos objetivos deste artigo é entender a
explanação do conceito material encontrado no art.5º § 4º, o qual abrange toda
uma derivação de direitos principiológicos. O objetivo deste trabalho é ainda
facilitar a ação do intérprete, isto é, aqueles que exercem a função
jurisdicional do Estado, em busca constante ao acesso mais digno dos valores
básicos garantidos pela constituição.
PALAVRAS-CHAVE: direitos fundamentais;conceito
material e formal; alcance do art. 5º §4; interpretação; princípios e regras;
INTRODUÇÃO
Este artigo vai
tratar sobre a coerência da interpretação dos direitos fundamentais e sobre a
dificuldade de colocá-los em prática. A interpretação no conceito geral
demonstra sua não especificidade, uma vez que é elencada a essência de
princípios e regras. De certo modo, o direito fundamental tem seu real sentido,
que é trazer mais a sua realidade para os cidadãos ou aqueles que não têm
cidadania reconhecida. Precisamos refletir sobre o porquê de sua importância,
se realmente é valorativo, se é essencial. Por que motivos garantir tais
direitos, sendo que tal tema seria a base mínima de um estado moderno?
Como primazia entende-se
direitos fundamentais como aqueles que podem ser importantes para determinado
Estado e de certo modo, para outros não. No entanto, em se tratando da
Constituição Brasileira, a segurança jurídica que foi herdada pelo
constituinte, mesmo com a falta de um anteprojeto sistematizado afetando sua
estrutura, ainda garante sua supremacia, a qual transformou e ampliou a
legitimidade dos direitos fundamentais. Desse modo, os direitos fundamentais
assumem destaque topográfico pela sua essência principiológica e hermenêutica
que constituem os valores superiores de toda ordem jurídica.
Como explicar um tema tão
amplo e de grande relevância no contexto jurídico e na vida das pessoas, como é
o tema dos direitos fundamentais? Um direito meu, seu de outrem. Como
classificá-los de maneira que não haja discrepâncias no sentido efetivo de cada
indivíduo? Um tema difícil de ser exposto de maneira que não falte nenhum termo
relevante, mas extremamente fascinante para a evolução da humanidade.
Para podermos entender essas
dúvidas e elucidar tal classificação, teremos que voltar em sua essência. Os
Direitos fundamentais têm suas primeiras manifestações por volta do ano 2.000
a.C no direito da Babilônia, assim como o direito da Grécia Antiga, da Roma
Republicana e até os da teologia Cristã,
a qual emergiu no direito da Europa Medieval.
No entanto, para podermos
abordar o assunto devemos classificar em três elementos: estado, indivíduo e
texto normativo regulador da relação entre Estado e indivíduos. Dimitri
Dimoulis e Leonardo Martins em sua obra intitulada Teoria geral dos Direitos Fundamentais introduz o conceito acima e nos
explicam as razões desse conhecimento mínimo:
Sem a existência do
Estado, a proclamação de direitos fundamentais carece de relevância prática
(...). Na mesma vertente argumenta sobre os indivíduos ‘’ser moral,
independente, autônomo e, destarte (essencialmente) não social’’. O indivíduo
pode fazer valer o direito tanto perante o Estado como perante a sociedade, já
que a Constituição garante sua autonomia enquanto ‘’sujeito de direito’’.
(2012, p.11).
Na sequência os autores
complementam: “O texto deve ter validade em todo território nacional e encerrar
supremacia, isto é, força vinculante superior àquelas das demais normas
jurídicas”. (2012, p.12).
Vários fatos, porém um de
grande relevância que contribuiu para o reconhecimento dos direitos
fundamentais aconteceu nos Estados Unidos, em 1803, a Corte suprema decidiu que
o texto da Constituição Federal é soberano sobre qualquer dispositivo que venha
ser criador pelo legislador, isto é, o famoso caso Marbury VS. Madison. Isso possibilitou uma proteção, ou seja, os
juízes passaram a garantir os direitos fundamentais constituídos no texto
constitucional. O Poder Judiciário passou a fiscalizar os direitos
fundamentais, uma vez que o legislador ordinário, não tem o poder de definir
conforme seu bem entender. Portanto, tais decisões podem ser invalidadas em
prol a proteção de indivíduos e minorias.
Por conseguinte, a
consolidação dos direitos fundamentais em texto formalmente estabelecidos na
Constituição, angariou um rol de direitos e interpretações subjetivas, trouxe a
certeza da aplicabilidade jurídica, não deixando o Estado, o legislador se
esquecer da importância da relevância humana de tais direitos adquiridos,
respaldados de tal legitimidade constitucional. Garantindo-se assim a cidadania
futura, sendo sujeita a evolução, mas nunca a transgressão.
Analisando mais
profundamente, neste amplo mundo dos direitos fundamentais é como trabalhar a
conexão do texto constitucional de maneira eficaz, através de mecanismos
estabelecidos na Carta Magna, com a finalidade de garantir e proteger os direitos
fundamentais legitimamente constituídos e fixados na constituição da república.
Nossa Constituição garante a
eficácia dos direitos fundamentais, através da fundamentalidade formal e
material. Esses dois requisitos são as peças principais para o funcionamento do
direito. A fundamentalidade formal define-se por estar escrito, isto é, ligado
ao direito constitucional positivo e, da mesma forma, tem os direitos
adquiridos por convenções de direitos humanos, cujo texto tem natureza
supralegal.
Todavia, a fundamentalidade
material se caracteriza pelas cláusulas pétreas (art.60 §4, da CF), as quais se
aplicam as entidades públicas e privadas de forma imediata (art.5º §1º, da CF),
embora não necessariamente ligada à fundamentalidade formal. Porém, é preciso
notar que existe a conexão material elencado pelo art.5º §2, da CF, o qual
cita: “Os direitos e
garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime
e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República
Federativa do Brasil seja parte”.
Neste diapasão, o art.5º §2, da CF,
elenca uma pluralidade de direitos, o qual abrange outros textos inseridos na
constituição e até mesmo em direitos não escritos. Como garantir direitos não
escritos? A jurisprudência constitucional paulatinamente vem reconhecendo a
existência de direitos fundamentais com derivação necessária de certos
princípios fundamentais de justiça.
No entanto, como uma diretriz
principiológica elucida os seguintes casos, são eles: direito de não produzir
prova contra si mesmo; direito de não sofrer discriminação indireta; direito de
preferência sexual; direito da felicidade pessoal e tantos outros, mas podemos
estruturar suas funções, dando a devida importância para resolver os males da
sociedade.
Está estrutura se destaca por serem medidas protetivas,
prestativas e até defensivas. E de certo modo, ajuda a esclarecer o problema da
titularidade, isto é, definir o objeto protegido.
Portanto, para interpretarmos direitos fundamentais devemos nos
apegar quanto à titularidade, o objeto e a função, porém pode ser um problema
de interpretação semântica, entretanto, o que se entende sobre direitos
fundamentais é uma inespecífica sobre vários temas, o qual prova que não fica
preso apenas ao texto constitucional.
Concretizando-se o núcleo dos
direitos fundamentais, entenderemos finalmente sua essência. Contudo, baseado
em princípios e regras, ou seja, trazendo toda uma estrutura de interpretação
hermenêutica. Embora no decorrer da história, princípios e regras se tornaram
extremamente polêmicos e imprecisos.
Todavia, a essencialidade de
saber distinguir ambos é de extrema importância, pois grande parte dos
problemas hermenêuticos e devido a esse respeito. De maneira nuclear por Jane
Reis Gonçalves Pereira do capítulo 2 de seu livro Interpretação Constitucional
e Direitos Fundamentais:
“É uma regra chave para solução de problemas
medulares da dogmática de direitos fundamentais.”(2006, p.90)
Devido
a incompatibilidade com vários autores, começaram desenvolver no Estado
Constitucional como modelo superador do ordenamento jurídico ocorrendo a troca
do princípio da legalidade pelo do princípio da constitucionalidade. No
entanto, Robert Alexy esquematizou várias propostas de distinção entre
princípios e regras como distinções fortes e distinções fracas, assim renomado
autor explica:
Identifica-se as
distinções fortes, normalmente, como contrárias ao positivismo. Assim, SANCHIS,
Luís Prieto considera que a teoria forte dos princípios e regras – supõe que “o
horizonte de normatividade não se esgota nos standards
de conduta que contam
com respaldo institucional, mas se abre ao mundo da moralidade, da política e
das exigências da justiça que se supõe
objetivas e suscetíveis de conhecimento, compondo assim uma ordem não
diferenciada da moral e do Direito, onde os princípios, situados na cúspide do
sistema, dotariam de sentido e coerência valorativa cada uma das regras
particulares”. (ALEXY,2008.p.67)
Já as regras são
utilizadas com o raciocínio do tudo ou nada, fazendo o que ela exige, nem mais
e nem menos. Dessa forma:
As regras são normas
que, quando se cumpre o suposto de fato, ordenam uma consequência jurídica
definitiva, isto é, quando se cumprem determinadas condições, ordenam, proíbem
ou permitem algo definitivamente ou autorizam definitivamente fazer algo.
Portanto, podem ser chamadas “comandos
definitivos”. Sua forma de aplicação característica é a subsunção.
Diversamente, são comandos de otimização.
Enquanto tais, são normas que ordenam que algo se realize na maior medida
possível segundo as possibilidades fáticas e jurídicas, Isto significa que
podem ser realizado sem diferente grau e que a medida de sua realização depende
não só das possibilidades fáticas, mas também das jurídicas. As possibilidades jurídicas
da realização de um princípio estão determinadas essencialmente, além de pelas
regras, pelos princípios opostos. Isto significa que os princípios requerem e
dependem de ponderação. A ponderação é a forma característica da aplicação dos
princípios. (ALEXY,2008, p.75.)
Há função deste
artigo foi clarificar que no texto constitucional a aplicação mista também de
princípios e regras, mas nunca se separa dos valores da ponderação. Portanto, a
aplicabilidade de princípios e regras não é só o fato de trazer toda uma
estrutura para interpretação hermenêutica, mas que norma traga a ponderação, a
razoabilidade de seus valores, ou seja, uma espécie de moderador no sentido da
inespecificidade e especificidades da lei, portanto, trazendo seu real sentido
de como se deve interpretar direitos fundamentais.
REFERÊNCIAS:
DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Atlas, 4º Ed, 2012.
SARLET,
Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos
fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva
constitucional. 11. Ed. Ver. Atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado
Editora, 2012.
BRASIL.
Constituição (1988). Constituição da
República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 2013.
PEREIRA,
Jane Reis Gonçalvez. Interpretação
Constitucional e Direitos Fundamentais: Uma contribuição ao estudo das
restrições aos direitos fundamentais na perspectiva da teoria dos princípios.
Ed. Renovar.Rio de Janeiro. São Paulo. Recife, 2006.
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio A. Da
Silva. São Paulo: Ed. Malheiros, 2008.
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